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让政府采购评审专家选聘及管理“有法可循”

栏目: 实务操作(探讨),政采要闻,电子报 时间:2018-09-13 17:18:43 发布:管理员 分享到:
【摘要】

让政府采购评审专家选聘及管理“有法可循”

■ 林日清 林思捷

在政府采购活动中,评审专家的作用至关重要。评审专家是组成评标委员会、竞争性谈判小组、竞争性磋商小组、询价小组的主要部分,占成员总数三分之二以上。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)对评审专家的选聘及管理语焉不详。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)对专家管理作了相应规定。其第三十九条规定:“除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家”。第六十二条规定:“省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理,具体管理办法由国务院财政部门制定”。第六十三条规定:“各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理,对其不良行为予以记录,并纳入统一的信用信息平台”。另外,对评审专家选聘及管理作出细化规定的是《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2016〕198号)以及各省市自行制定的专家管理办法。在政府采购管理实践中,对评审专家选聘及管理,存在着法律规定不够明晰的情形,本文力图从法理上对政府采购专家遴选及管理进行分析,厘清相关法律理解意见,为政府采购实践提供法理支撑。

一、财政部门对政府采购专家选聘及管理存在的难点分析

目前监管部门对政府采购评审专家的管理,主要分为两个阶段:阶段一为监管部门在选聘专家阶段,就专家是否符合相关的资质要求进行评判,进而决定是否选聘;阶段二为在招标采购项目评审过程中及之后对项目的监督检查和投诉处理中,监管部门对专家行为进行评价。通过判断专家是否存在违反法律法规规定的影响评审公正的行为,决定是否对专家作出相应处理,并且据此对相关招标采购程序的法律效力进行认定。若专家在该阶段存在收受贿赂等可能导致评选不公的行为,则很可能对整个采购结果产生根本性的影响。

上述两个阶段中,监管部门对专家的监督管理存在以下几方面的难点:

1.监管部门对专家资质的审查停留在表面审查,依赖于专家诚信申报。监管部门由于行政资源及权力的限制,对专家的管理较为松散。监管部门对专家的基本情况的判断,是基于专家诚实信用自愿申报的基础上,只能通过其提交的材料进行表面审查,难以对其做到实质性的审查。同时监管部门缺乏足够的进行调查的行政资源及调查权力对专家进行全面的背景调查。监管部门与专家的关系亦非组织人事部门对干部职工的人事管理关系,难以通过查阅档案、工作经历等判断出专家是否虚假申报。工作实践中,有的申请人对其专业技术能力夸大其词,有的申请人为增加参加评审的机会申报了其不具备能力的专业,有的申请人通过伪造相关文书的方式编造信息,造成不适格的申请人被选聘为专家。在某市专家遴选过程中,就曾出现过有专家申请人假造户口本及身份证篡改出生日期以改小年龄符合要求;有的申请人学历及职称证书高度存疑;有的申请人隐瞒其曾因经济犯罪受刑事处分的情形;有专家在经济犯罪被处罚时由于监管部门不掌握情况没有及时清理,在刑满释放后继续以专家身份参与项目评审,因被人举报才被监管部门移出专家库;有专家在某市因曾经济犯罪被拒绝加入专家库,但到其他地方仍然被允许加入专家库。

2.监管部门需要对专家管理进行及时适当处置,但缺乏法律明文依据支持。根据《政府采购评审专家管理办法》有关规定,被相关部门以有行贿、受贿、欺诈等不良信用行为被立案查处后,若最终认定结论为其违反法律规定,则可按照《政府采购评审专家管理办法》进行解聘等处罚。但在有关部门作出定性的最终调查结论之前,相对人虽有违反法律规定的嫌疑,但距离“证据确凿”仍有一定的距离,且存在相当大的时间差。实践中,监管部门基于节约行政成本、保险起见、维护政府采购公信力的考量,采用暂停其评审资格的办法,视调查结果再作出恢复其评审资格或者将其解聘的进一步处理。该处理方式具有其必要性和合理性,但是缺乏明确的法律依据。此外,存在以下情况监管部门应拒绝申请人入库或暂停专家继续评审:一是监管部门在专家高度疑似不适格的情形下,如对身份证明、学历证明、职称证明存疑;二是监管机构发现某专家对特定的招标采购项目、行业拥有难以进行合理说明的热忱,怀疑其存在与某些当事人串通等足以影响评审公正性的情况;三是接到检举举报或通过监督检查,发现专家评审存在较为严重的违法违规嫌疑;四是专家已经由公安、纪检监察机关介入调查,怀疑其评审行为不端,在调查结论出具之前,暂停其评审资格。

3.监管机构权力及行政资源不足。财政部门作为评审专家的监督机构,主要面对的情况为专家资质资料造假、专家与供应商等当事人勾结等影响评审公正性的事项。无论是对专家提供的资料的真伪进行鉴定,还是对专家存在受贿等事实的调查,都需要专业的知识与技术及相应的行政权力。而作为监管机构的财政部门,并不具备足以完成上述调查的资源与权力。因此在实践中,财政部门作为监管机构往往依赖公安、纪检监察等部门的介入,自身难以对相关事情进行深入的调查。

4.因政府采购评审特性,监管部门对专家进行处理处罚考量因素复杂。由于招标采购程序的复杂性及过程的不可逆性。一旦认定专家或专家评审行为存在瑕疵,则会对该专家评审的效力产生影响,造成招标采购程序空转。在“资源有限,难以查清事实”和“查清事实后造成程序空转”的双重压力下,监管部门自然对专家管理会增加多重考量因素,现实选择只能是“趋利避害”。此外,政府采购本质就是对公共资源的配置,各方利益牵扯众多、矛盾尖锐难以调和。监管部门无论如何处理必然会有当事人对处理结果不满,进而引发行政复议甚至行政诉讼。因此,监管部门对专家的处理处罚直接关系到政府采购评审结果是否合规有效,需要考量的因素不仅仅是在对专家处理处罚本身,必须顾及到可能引起的连锁反应。

二、借鉴英美法系陪审员遴选制度,赋予监管部门适当权限加强专家管理

基于政府采购评审的特殊性,对专家选聘及管理应该要更为谨慎保守。相关事实虽然仅处在“疑似”的程度尚无法进行完全查清的情况下,但是存在重要疑点的评审专家显然不适宜再参加评审活动。因财政部门调查能力缺乏等客观因素,为了维护政府采购公平公正,赋予财政部门在专家选聘及管理上的相当程度的自由裁量权,有其合理性和必要性,符合行政效率的原则。笔者认为,同时,有必要通过制度化的方式规范财政部门专家选聘及管理相关自由裁量权的行使,将“业内通说”转化为法律规定的正式途径。可以尝试借鉴英美法系陪审员遴选制度,赋予监管部门适当职权对专家进行及时处置,在维护评审公信力的同时,也能限制监管部门滥用行政权力。

以美国的陪审团遴选程序为例,该程序的目的在于从陪审员候选人员中遴选出能够公正审判该案的陪审员组成陪审团。其遴选过程具有“有因回避”及“无因回避”的步骤。即在经过相应的遴选程序中,若一方律师能提出合理的原因认为某陪审员不适合成为陪审团成员,则可在合理说明理由后将其排除。此即为“有因回避”。(例如在审理抢劫案件的陪审团遴选程序中,某位陪审员曾为抢劫犯罪的受害人,则该陪审员可能存在影响公正审判的偏见)。而在“有因回避”程序之后,控辩双方律师各有机会提出一定数量的“无因回避”的请求。即双方律师不需说明理由,仅凭自己的主观判断即可排除相应的陪审员,“无因回避”具体数量由法院视案件具体情况决定。

同样,在政府采购评审专家的管理中也可以参照设立类似机制。由于其程序的特殊性,若监管机构能就相应专家的违法嫌疑给出合理说明,即可通过“无因回避”加以排除。此处,监管部门只需要尽到合理说明,而不需要尽到证明义务,亦不需要将理由向相对人进行公开,而只需要接受行政体系的内部监督。

三、对监管部门专家选聘行为不具有可诉性

根据政府采购制度,评审专家是指符合财政部门规定条件和要求,以独立身份从事和参加政府采购有关评审工作的人员。根据政府采购工作需要进行选聘政府采购评审专家的,专家应接受财政部门的监督和管理。因此,政府采购评审专家既不是一种荣誉,亦非一种福利待遇。即使申请人完全符合条件,财政部门也并非有义务将其纳入专家库中,比如某类专家已经过剩的情况下。财政部门对专家的选聘及管理,亦要考虑行政管理成本和工作实际。实践中,存在申请人对未被选聘为专家,或是因为年龄、违法犯罪、个人信用、评审质量、资质或行为高度存疑等各种原因被停止聘用,进而提出信访等方式表达诉求。对于相关诉求的性质及是否能够就此对财政部门提出行政诉讼,在此从法律上作以分析。

《政府采购评审专家管理办法》第九条规定:“省级以上人民政府财政部门对申请人提交的申请材料、申报的评审专业和信用信息进行审核,符合条件的选聘为评审专家,纳入评审专家库管理。” 因此,申请人对专家资格的申请行为不必然导致其被选聘为评审专家。财政部门对专家申请人进行信息审核、选聘的这一行政行为,系行政机关行使行政职权,进行自由裁量的体现。该行为不对申请人产生必然的权利义务影响。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释(法释〔2000〕8号)》第一条规定:“……公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(六)对公民法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释(法释〔2015〕9号)》第三条规定:“有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉……(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”。

因此,财政部门选聘政府采购评审专家的行政行为不对申请人的权利义务产生实际影响,相对人对此提出的诉求不属于《中华人民共和国行政诉讼法》所规定的行政诉讼受案范围,法院应裁定驳回其起诉。

(作者单位:林日清 厦门市财政局;林思捷 福建远大联盟律师事务所)



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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第795期第4版
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