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政策投入是政策功能效果发挥的基础(上)

栏目: 实务操作(探讨),政采要闻,电子报 时间:2018-08-02 17:40:28 发布:管理员 分享到:
【摘要】

【聚焦政府采购政策功能评价 ⑦ 】

政策投入是政策功能效果发挥的基础(上)

■ 章辉

我国现行的《政府采购法》于2003年正式颁布施行,对于我国政府采购执行的规范发展,发挥了重要的作用。但随着我国现代财政制度建设的逐步推进,对政府采购如何既体现政府行为,又反映其市场属性,均提出了更高的要求;另外,政府采购无论从绝对规模还是相对规模(与财政支出或GDP的比较)都与立法之初有着较大差距,政府采购的国内外关注程度都显著提高(如加入GPA出价清单的磋商),这些都在客观上倒逼《政府采购法》的“与时俱进”。

一、拓展对政府采购功能的界定

《政府采购法》第一条规定,“为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法”;第九条规定,“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等”;第十条规定,“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”。而根据本研究报告关于政府采购功能的分析,现行《政府采购法》对政府采购功能界定显然过于狭窄。为全面充分发挥政府采购的功能,避免因对政府采购功能认知的局限而导致风险的发生,应补充和完善其他社会发展政策目标,尤其是保护劳动者、鼓励就业,保护消费者权益,保护残疾人等弱势群体,关注其他社会公共利益。

此外,《政府采购法》虽然规定了应优先采购国货,但却一直未明确“国货”的严格执行标准,从而使该项规定只能停留在法律层面,并不能形成对政府采购活动的实际约束力。并且,“国货”标准不确定,政府采购支持自主创新、促进民族经济的功能也会大打折扣。

二、明确政府采购相关主体的法律地位

政府采购相关主体法律地位的明确有利于廓清各自的权力与责任,避免相关主体法律地位模糊导致的权力滥用与责任规避,从而影响政府采购政策功能的实现。

《政府采购法》对相关主体的法律地位界定不清,这主要表现在:地方预算的政府采购项目,其集中采购目录的确定权界定不清。在《政府采购法》第七条中仅说明“属于地方预算的政府采购项目, 其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布”。显然,该条款中的“其授权的机构”存在着较大的弹性,并没有明确哪些机构可以经授权而履行确定集中采购目录的职能。这也是导致目前各地政府确定集中采购目录的管理机构混乱的根本原因。《政府采购法》中采购人与集中采购机构之间的关系不明确。《政府采购法》第十五条规定,“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织”。《政府采购法》第十六条规定,“集中采购机构为采购代理机构”,“集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜”。但在以后具体涉及采购过程的条款中皆以采购人的名义出现,包括组成谈判小组、询价小组以及最后确定供应商等,那么能否理解为这里的采购人包括集中采购代理机构?从我国推行政府采购、设立集中采购代理机构的初衷来看显然不是。虽然集中采购代理机构是采购人的代理机构,但它与社会中介机构是有严格区别的。在集中采购过程中, 采购人的权利受到相当程度上的限制。采购人处于被代理人的地位,却不能完全行使民事行为中被代理人的权利,只要作为代理人的集中采购代理机构依照《政府采购法》及相关法律、法规规定的程序进行采购代理活动,作为采购人就不能对其做出限制。另一方面,政府集中采购过程中,采购人与集中采购机构所处的角度不同。采购人最关心的莫过于产品的质量、服务情况, 而集中采购机构除此之外, 更要注重采购程序的规范性、科学性以及资金的使用效益, 要做到经济效益与社会效益兼顾。所以《政府采购法》仅将集中采购机构定性为代理机构是不全面的,容易让人造成误解。鉴于此,《政府采购法》应当明确在法律关系上集中采购机构是代理人;在法律定位上, 集中采购机构作为法律强制性代理机构与一般的中介机构是有严格区别的。同时, 应当明确采购人、采购代理机构的法律责任。

三、完善《政府采购法》关于供应商市场准入制度的规定

在政府采购中,能否让供应商在同一起点上开展竞争,完全取决于供应商市场准入制度。目前,《政府采购法》中并未构建完善的供应商市场准入制度。其一,缺乏关于供应商的资格标准的规定。为了提高政府采购的效率,世界各国普遍建立了供应商的资格认证制度。但该项制度必须基于客观的规则和标准,必须使感兴趣的供应商在其需要时能及时得到这些规则和标准,并能保证持续使用。我国《政府采购法》第二十二条对供应商的资格标准做出了规定,但不够完善。总的说来,过于原则化,操作性不强,这势必给供应商的资格认定带来困难。其二,缺少关于供应商资格预审程序的规定。供应商或承包商是否有能力履行采购合同或其投标是否真实,直接关系到采购能否顺利进行和达到采购目的。因此,对供应商或承包商资格进行审查是非常必要的。资格预审程序实际上是对所有投标人的一次“粗筛”,目的是为了在采购过程的早期剔除资格条件不适合履行合同的供应商。我国虽然在《政府采购法》中做出了规定,但规定的过于简单,只对资格预审的内容做出了规定,没有规定资格预审公告发布的时间、发布渠道、接受供应商请求截止时间等内容,以致实际操作性不强。其三,欠缺关于供应商资格瑕疵的规定。供应商是政府采购活动中重要的主体之一,其资格应始终是合法有效的,容不得半点虚假,否则会造成政府采购市场的混乱。因此,许多国家、地区以及国际经济组织的《政府采购法》中均对供应商资格瑕疵做出了规定,如WTO《政府采购协议》中规定:采购实体在任何时候发现某一供应商或承包商所提交的其资格的资料为虚假资料,即应取消供应商或承包商的资格;采购实体在任何时候发现某一供应商或承包商所提交的其资格的资料在实质性方面失实或不完整,即可取消供应商或承包商的资格;对供应商资格瑕疵如果采购实体提出要求,供应商或承包商未能迅速矫正弊端,可取消供应商或承包商的资格。但我国在《政府采购法》中未对供应商资格瑕疵做出规定。

完善《政府采购法》中供应商的市场准入制度,首先要完善供应商的资格标准。供应商资格认证制度虽然能够确保供应的稳定与信用,但由于供应商设定资格的结果必将对贸易产生一定的限制作用,如不加以规范,政府采购的原则和目标将无从实现。其次,完善供应商资格预审程序的规定。由于资格预审程序缩减了采购实体须予评审和比较的投标书、建议书和报盘的数目,从而减少了招标人的管理、评标以及其他方面的费用,能吸引力量雄厚的供应商或承包商前来投标。同时通过资格预审,招标人能够了解潜在的投标人对项目的投标兴趣有多大,如果潜在投标人的投标兴趣大大低于招标人的“预期值”,那么招标人可以检查并修改招标条款,以便吸引更多的招标人,扩大竞争。也因预先淘汰一部分对采购项目显然不具备竞争力的投标人,可以使不合格的投标人节约准备投标的费用。因此,在《政府采购法》中应予以完善。具体而言,就是明确规定资格预审公告发布的时间、发布渠道、接受供应商请求截止时间等内容。最后,应借鉴WTO《政府采购协议》中对供应商资格瑕疵的规定,在我国《政府采购法》中做出规定。

四、取消对投诉主体的限制并建立有效的司法救济制度

根据我国现行的《政府采购法》,供应商维权的主要方式有质疑程序、投诉程序、行政复议程序,行政诉讼程序和民事诉讼程序等。依据规定,供应商在提起维权投诉之前,必须首先向采购人、采购代理机构提出质疑,否则政府采购管理部门就不受理投诉。即“质疑前置程序”;质疑之后不服,应先向政府采购管理部门投诉。只有对投诉处理结果不服,才可以通过行政复议或者提出行政诉讼。这种制度设计显然有明显的缺陷与不足,既限制了原告资格,又使法院无所适从,难以及时有效保障当事人的合法权益。关于投诉主体,根据《政府采购法》第五十一条、第五十二条的规定,一般不限于已中标的成交供应商,凡认为政府采购过程损害了自己合法权益的当事人均拥有投诉的权利。但从事实状态来看, 投诉主体必须是政府采购过程中权益受到损害的当事人。只有在政府采购过程中存在既定的损害事实的当事人,方可成为投诉主体,那些因为政府采购可能受到潜在利益损害的当事人由于受到的是一个预期利益的损害,很难提供有效的证据来证明实质损害的存在,这样,就不可避免地被排斥在政府采购行政诉讼原告之外。受案范围限于投诉,必然排斥一部分权益受到潜在损害的当事人成为原告,进而难以平等保障有关当事人的合法权益。

五、调整《政府采购法》的适用范围

《政府采购法》第二条从采购主体、采购资金、集中采购目录和采购限额标准、采购标的四个方面,确定了《政府采购法》的适用范围。凡是同时符合这些要素的采购项目,都属于政府采购项目,必须依法开展采购活动。现行《政府采购法》适用范围各要素同时满足的适用条件,尤其是采购人和采购资金的“交集”关系(采购人必须是采购资金主要来源于财政性资金的预算单位),客观上已不适应我国国家治理体系和治理能力现代化建设推进的需要。如在现代政府提供公共产品改革中, 政府大量地利用私人部门融资的方法来完成一些传统上由政府完成的活动(如PPP项目)。就这些活动的性质而言,它们仍然具有公共性质。因此,我国在《政府采购法》关于适用范围的修订中,可以将采购人与采购资金公共性这两个要素,由“交集”关系调整为“并集”关系。

(作者单位:上海国家会计学院政府采购与绩效管理研究中心)





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责任编辑:LIZHENG

本文来源:中国政府采购报第783期第4版
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